Was ist der Hamburger Brauch?
Die Abmahnung verlangt eine Unterlassungserklärung mit 5.100 Euro Strafe je Verstoß. Musst du diese Zahl übernehmen? Nein. Du kannst stattdessen den Hamburger Brauch wählen. Dann versprichst du eine Vertragsstrafe ohne festen Betrag.
Kommt es zu einem Verstoß, bestimmt der Abmahnende die Höhe nach billigem Ermessen (§ 315 Abs. 1 BGB). Ist seine Bestimmung unbillig, entscheidet das Gericht selbst (§ 315 Abs. 3 BGB). Der Bundesgerichtshof spricht auch vom „neuen Hamburger Brauch“ und meint dasselbe.
Die drei Wege, eine Strafe zu versprechen
Variante
Wer bestimmt die Höhe
Fester Betrag
steht vorab fest
Hamburger Brauch
Abmahner, Gericht prüft
„bis zu X €“
Abmahner, nach oben begrenzt
Die Variante mit Obergrenze ist ebenfalls anerkannt. Sie räumt die Wiederholungsgefahr aber nur aus, wenn die Grenze hoch genug ist. In den 1980ern nannte der Bundesgerichtshof als groben Richtwert etwa das Doppelte einer angemessenen festen Strafe (I ZR 123/82, I ZR 20/83). Wer die Grenze zu niedrig ansetzt, riskiert, dass die Erklärung nicht reicht.
Vorteile und Nachteile für dich
- Vorteil: Du unterschreibst keine hohe Zahl vorab.
- Vorteil: Die Strafe passt sich dem echten Verstoß an, ein Bagatellfehler kostet weniger.
- Vorteil: Ein Gericht kann die Höhe prüfen, auch wenn du Kaufmann bist.
- Nachteil: Ohne Obergrenze ist das Risiko nach oben offen.
- Nachteil: Ein erneuter Verstoß wird bei der Höhe gegen dich gewertet.
Wichtig fürs Wettbewerbsrecht: Auch beim Hamburger Brauch gilt § 13a UWG. Bei unerheblichen Verstößen von Unternehmen unter 100 Beschäftigten liegt die Grenze bei 1.000 Euro. Streitet ihr über die noch nicht bezifferte Höhe, kannst du die Einigungsstelle anrufen, auch ohne Zustimmung der Gegenseite (Abs. 5).
Zwei Fälle aus der Praxis
Case A · Anrechnung
Testfundstelle, BGH
4.000 €
vom Abmahner bestimmt
1.500 €
Ordnungsgeld daneben
4.000 € grundsätzlich in Ordnung, Ordnungsgeld aber berücksichtigen (I ZR 217/07)
Für denselben Verstoß gab es schon ein Ordnungsgeld. Das Landgericht hatte 3.000 € für angemessen gehalten.
Case B · Verjährung
Foto auf eBay, BGH
3.600 €
gefordert
3.250 €
eingeklagt
Verjährung beginnt erst, wenn der Gläubiger die Höhe festlegt (I ZR 141/21)
Das Foto blieb fast ein Jahr online. Amts- und Landgericht hatten wegen Verjährung abgewiesen, der BGH hob auf.
Häufige Fehler
Fehler 1 · Hamburger Brauch für automatisch billiger halten
Er ist flexibler, nicht billiger. Ohne Obergrenze kann der Abmahner im Ernstfall einen hohen Betrag bestimmen, und du musst dich dann vor Gericht wehren.
Fehler 2 · Eine Ablehnung aussitzen
Lehnt der Abmahner deine Erklärung ab, kommt kein Unterlassungsvertrag zustande. Dann besteht die Wiederholungsgefahr fort, entschied der Bundesgerichtshof Ende 2022 (I ZR 144/21). Ein Gerichtsverfahren ist damit nicht vom Tisch.
Fehler 3 · Nach einem zweiten Verstoß festen Betrag vorschreiben lassen
Nach einem erneuten Verstoß muss die neue Strafe spürbar schärfer sein. Laut BGH reicht dafür der Hamburger Brauch, weil er die höhere Strafe schon enthält. Eine Mindeststrafe musst du nicht zwingend versprechen.
Fehler 4 · Die Obergrenze zu knapp ansetzen
„Bis zu 500 Euro“ für einen Verstoß, der deutlich mehr wert ist, nimmt kein Abmahner an. Dann bist du wieder bei Fehler 2.
So setzt du ihn ein
- Formulierung: „angemessene Vertragsstrafe, deren Höhe der Gläubiger nach billigem Ermessen bestimmt und die im Streitfall vom zuständigen Gericht überprüft werden kann“.
- Grenzen prüfen: Fällt dein Fall unter § 13a Abs. 2 oder 3 UWG?
- Aufräumen: alle Kanäle säubern, bevor die Erklärung rausgeht.
- Annahme abwarten: Erst mit Annahme steht der Vertrag.
Häufige Fragen
Was bedeutet Hamburger Brauch in einer Unterlassungserklärung?
Du versprichst eine Vertragsstrafe ohne festen Betrag. Bei einem Verstoß bestimmt der Abmahnende die Höhe nach billigem Ermessen, und ein Gericht kann prüfen, ob sie angemessen ist.
Wer legt die Höhe fest?
Zunächst der Gläubiger, also meist der Abmahnende. Ist seine Bestimmung unbillig, setzt das Gericht die Strafe selbst fest. Bei Streit über die Höhe kannst du im Wettbewerbsrecht auch die Einigungsstelle anrufen.
Reicht der Hamburger Brauch auch nach einem zweiten Verstoß?
Ja. Nach dem Bundesgerichtshof enthält er die schärfere Strafe, die nach einem erneuten Verstoß nötig ist, schon in sich. Eine Mindeststrafe braucht es dafür regelmäßig nicht.
Sollte ich eine Obergrenze eintragen?
Das begrenzt dein Risiko, aber die Grenze muss hoch genug sein, damit die Erklärung wirkt. Als grober Richtwert gilt das Doppelte einer angemessenen festen Strafe. Lass dich dazu beraten.
Gibt es eine Höchstgrenze für kleine Unternehmen?
Im Wettbewerbsrecht ja: 1.000 Euro, wenn der Verstoß unerheblich ist und du weniger als 100 Beschäftigte hast. Bei Erstabmahnungen durch Mitbewerber wegen bestimmter Online-Pflichten ist gar keine Strafe erlaubt.
Quellen
